Epidémie de Covid-19 et marchés privés de travaux : imprévision, règles du marché à forfait et force majeure, par Jérôme Barbet et Matthieu Guignès
1- La plupart des chantiers ont été arrêtés suite à l’épidémie de Covid-19 et l’édiction, par le Gouvernement, de règles visant à faire respecter les mesures dites « barrières », et restreindre les déplacements et regroupements de personnes (v. arrêté du 14 mars 2020, modifié le 15 mars 2020, ainsi que les décrets des 16 et 23 mars 2020).
L’arrêté du 14 mars 2020, modifié le 15 mars 2020, dispose notamment qu’ « afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d'hygiène et de distanciation sociale, dites “barrières”, définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance. Les rassemblements, réunions, activités et accueils qui ne sont pas interdits en vertu du présent arrêté sont organisés en veillant au strict respect de ces mesures » (ce principe essentiel de respect des mesures barrières a ensuite été repris par l'article 2 du décret n°2020-293 du 23 mars 2020).
Or, le respect de certaines mesures barrières, telles que la distanciation sociale, apparaît difficile à mettre en oeuvre pour les chantiers avec coactivité.
Allant encore plus loin, le décret n°2020-260 du 16 mars 2020, modifié par le décret n°2020-293 du 23 mars 2020, a interdit quant à lui le déplacement de toute personne hors de son domicile à l'exception, notamment, des « trajets entre le domicile et le ou les lieux d'exercice de l'activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d'être différés », et ce « dans le respect des mesures générales de prévention de la propagation du virus et en évitant tout regroupement de personnes ».
Estimant que les chantiers ne pouvaient pas être poursuivis sans mettre en danger la santé des compagnons, nombre d'entreprises ont, compte tenu de la situation, supendu leurs travaux, au grand dam du Gouvernement.
2.- Alors que les chantiers étaient arrêtés, les fédérations d’employeurs du secteur du BTP (FNTP, FFB, Capeb, Scop-BTP) et le Gouvernement se sont ensuite rapprochés et sont parvenus, après plus de deux semaines de négociations, à un accord dans la soirée du 2 avril 2020, pour valider le « Guide de préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de construction » rédigé par l’organisme de prévention du secteur (l’OPP-BTP), et censé permettre une reprise des chantiers.
A défaut pour les entreprises de pouvoir respecter les consignes de sécurité prévues par ce guide, elles devront selon l’OPP-BTP, stopper leur activité : le guide précise en effet que « les entreprises doivent respecter strictement les préconisations de ce guide pendant toute la période de confinement décidée par les autorités, et à défaut de pouvoir le faire, stopper leur activité sur les travaux concernés ».
S'agissant d'un simple guide de préconisations édicté par une autorité dépourvue de tout pouvoir réglementaire, le guide de l'OPP-BTP n'a pas, en tant que tel, la valeur d'un règlement obligatoire. Cela étant:
- les mesures dites barrières constituent bien, quant à elles, une obligation réglementaire depuis l'arrêté du 14 mars 2020 et le décret du 23 mars 2020; et
- le guide de l'OPP-BTP a pour objet, précisément, de décliner, sous forme pratique et concrète, l'application des mesures barrières aux chantiers.
Il y a donc fort à parier que le guide de l'OPP-BTP sera considéré, en cas de contentieux, comme un mètre-étalon par les Tribunaux afin d'apprécier un certain nombre de situations de fait : irrésistibilité (force majeure), changement imprévisible (imprévision) etc... (étant néanmoins observé que le guide de l'OPP-BTP est aujourd'hui critiqué pour avoir été conçu sans l'approbation d'autres acteurs du secteur : fédérations de promoteurs, de maîtrise d'oeuvre etc..).
3.- Or, certaines consignes de sécurité prévues par le guide de l’OPP-BTP apparaissent, en l’état, très difficiles voire parfois impossibles à mettre en œuvre pour certaines entreprises, compte tenu par exemple de la pénurie de masques.
Le guide de l’OPP-BTP requiert en effet, en début de tâche, une revue des modes opératoires pour garantir le respect d’une distance d’au moins un mètre entre deux individus et à défaut pour cette distance de pouvoir être respectée, le port obligatoire du masque. Le guide considère que les masques doivent être « obligatoires » dans trois situations : « quand deux compagnons travaillent à moins d’un mètre l’un de l’autre, quand un acteur du BTP intervient chez un client à la santé fragile, et bien sûr quand il se rend chez un client malade. »
D’autres consignes peuvent paraître, si ce n’est impossibles à mettre en œuvre, de nature à entraîner la mise en place de procédures assez lourdes, et générer des surcoûts pour les entreprises. Le guide de l’OPP-BTP recommande, par exemple, de limiter autant que faire se peut la coactivité en réorganisant les opérations, de nommer un référent Covid-19 par entreprise et par chantier, et de contrôler l’accès au chantier des salariés et autres intervenants présentant des symptômes de la maladie : toux, fièvre, perte d’odorat et/ou de goût.
Le guide prévoit également que ne pourront travailler, sous aucun prétexte, les personnes présentant un risque élevé de développer une forme sévère de la maladie (à cause d’affection ou d’insuffisance respiratoire chronique, d’insuffisance cardiaque, d’hypertension artérielle ou encore d’obésité avec indice de masse corporelle égal ou supérieur à 40).
La règle de distance physique doit, quant à elle, amener à diviser par deux la capacité d’accueil des bases vie etc…
4.- Certes, le guide édicté par l’OPP-BTP cherche à impliquer les maîtres d’ouvrage dans l'application des nouvelles mesures de sécurité : il est ainsi précisé que préalablement à la mise en œuvre des nouvelles consignes de sécurité, le maître d'ouvrage devra, pour chaque opération, quelle que soit sa taille, formaliser, après analyse, le cas échéant par le maître d’œuvre et le coordonnateur SPS (lorsque l’opération est soumise à ce dispositif), et en accord avec les entreprises intervenantes « une liste des conditions sanitaires afin de s’assurer que les différents acteurs pourront mettre en œuvre et respecter dans la durée les directives sanitaires générales et les consignes complémentaires édictées dans ce guide ».
Mais le guide ne règle bien évidemment pas les questions d'ordre contractuel et juridique posées par l'épidémie de Covid-19, et notamment celles de savoir si, confrontées à cette situation inédite, les entreprises de BTP sont en droit de suspendre leurs chantiers et/ou d’exiger une révision du prix des marchés, voire d’y mettre fin : ces questions doivent être envisagées sous l’angle de l’imprévision (I), des règles du marché à forfait (II) et de la force majeure (II).
I. L’imprévision
5.- En cas de survenance d’un événement imprévisible, l’article 1195 du Code civil, applicable aux seuls contrats conclus à compter du 1er octobre 2016, permet à une partie de demander, sous certaines conditions, une renégociation du contrat à son cocontractant (et notamment une renégociation du prix).
A défaut d’accord entre les parties dans un « délai raisonnable », il est alors possible à la partie qui s’estime lésée de saisir un Juge pour lui demander de réviser le contrat ou d’y mettre fin.
6.- Mais pour que l’article 1195 du Code civil ait vocation à s’appliquer, encore faut-il démontrer :
- un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat ; et
- qui rende l’exécution du contrat « excessivement onéreuse » pour une partie qui n’avait « pas accepté d’en assumer le risque ».
7.- Il va de soi que pour les marchés de travaux conclus après le déferlement de l’épidémie en France, et notamment après l’entrée en vigueur des diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 édictées par l’arrêté du 14 mars 2020, modifié le 15 mars 2020, ainsi que des mesures de réglementation des déplacements édictées par les décrets des 16 et 23 mars 2020, l’article 1195 du Code civil n’aura pas vocation à jouer.
8.- Mais quid des marchés conclus avant l’édiction de cette réglementation, à une époque où le déferlement de l’épidémie de Covid-19 en France n’était pas encore prévisible ? L’article 1195 du Code civil pourra-t-il être invoqué ?
L’entrepreneur risque ici de se retrouver confronté à deux problèmes juridiques :
- la plupart des marchés prévoient une renonciation de l'entrepreneur à se prévaloir des dispositions de l’art. 1195 du Code civil (renonciation valable car l’art. 1195 du Code civil n’est pas d’ordre public) ; et
- dans les marchés à forfait, régis par l’article 1793 du Code civil, une partie de la doctrine considère que l’article 1195 du Code civil n’a de toute façon pas vocation à s’appliquer : certains auteurs font valoir qu’aux termes de l’article 1105 du Code civil, les règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières propres à certains contrats, dont le contrat d’entreprise ; et qu’en cas de conflit entre l’article 1195 du Code civil, texte général, et l’article 1793 du même Code, texte spécial, priorité devrait être donnée à ce dernier.
Les Juridictions seront certainement amenées à devoir trancher cette question.
II. Les règles du marché à forfait
9.- Conformément aux règles du marché à forfait édictées par l’article 1793 du code civil, le prix est en principe intangible et les travaux supplémentaires ne peuvent être réglés à l’entrepreneur que sous réserve de respecter certaines conditions : de tels travaux doivent avoir été autorisés par écrit par le maître d’ouvrage, et le prix convenu avec lui.
Les travaux supplémentaires ne peuvent donc être payés que s’il est justifié, en principe, d’un ordre écrit du maître de l’ouvrage (Cass., Civ. 3ème, 16 mars 2004, n°02-21268).
10.- Ce principe fondamental connaît des exceptions, notamment en cas de « bouleversement » de l’économie du contrat. Mais pour que la théorie du bouleversement de l’économie du contrat ait vocation à s’appliquer en matière de marchés privés de travaux, encore faut-il que la modification du marché provienne d’une initiative du maître d’ouvrage (Cass, Civ 3, 28 octobre 2003, n°02-15907). Des phénomènes extérieurs tels que, par exemple, des grèves ou une modification de la réglementation ne sauraient, selon la jurisprudence, être considérés comme constitutifs d’un bouleversement de l’économie du contrat dans la mesure où ils ne résultent pas de la volonté du maître d’ouvrage (Cass civ 3, 20 nov. 2002, n°00-14423).
Or, l’épidémie de Covid-19 constitue un phénomène extérieur.
11.- Reste cependant la question de savoir si les nouvelles mesures de sécurité, rendues nécessaires par l’épidémie de Covid-19 pourraient éventuellement être considérées comme « hors marché » ou « hors forfait », et devant échapper, comme telles, aux règles définies par l’article 1793 du Code civil (nécessité d’une autorisation écrite du maître d’ouvrage et d’un prix convenu avec lui).
En principe, le prix forfaitaire est censé comprendre tous les travaux nécessaires à l’obtention du résultat promis (Cass., Civ. 3, 16 mars 2010, n°09-65246). Ainsi, des travaux non prévus initialement mais nécessaires pour que l’ouvrage soit réalisé conformément aux règles de l’art, doivent être réalisés aux seuls frais de l’entreprise.
Néanmoins, l’entrepreneur est toujours en droit d’obtenir paiement des travaux réalisés « hors marché ». Selon une jurisprudence ancienne, les travaux « hors marché » n’étaient pas soumis au formalisme de l’article 1793 du Code civil, aucune autorisation écrite du maître d’ouvrage n’étant nécessaire pour obtenir le paiement de tels travaux (Cass civ 3, 30 avr. 1969, Bull civ III n°338 ; Cass civ 3, 27 mars 2007, n°06-12566).
Mais selon une jurisprudence plus récente, l’entrepreneur est tenu, même dans le cas de travaux réalisés hors forfait, de démontrer qu’ils ont été valablement commandés ou acceptés sans équivoque après leur exécution par le maître d’ouvrage (Cass civ 3, 2 juin 2016, n°15-16.673).
Aussi, deux questions vont se poser :
- Peut-on considérer que les nouvelles mesures de sécurité imposées par l’épidémie, et notamment les consignes préconisées par le guide de l’OPP-BTP génèrent des « travaux hors marché » susceptibles, comme tels, de faire l’objet d’une rémunération complémentaire au profit de l’entrepreneur ? En principe, les travaux hors marché s'entendent de l'adjonction d'ouvrages supplémentaires ou de la modification d'ouvrages à l'initiative du maître d'ouvrage, et non d'une modification du mode opératoire lui-même (en principe, les travaux nécessaires à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art sont réputés inclus dans le prix forfaitaire, v. supra) ; le risque est donc grand que les nouvelles consignes de sécurité rendues nécessaires par l'épidémie de Covid-19 ne soient pas considérées comme des travaux réellement supplémentaires au sens de l'article 1793 du Code civil; mais une évolution de la jurisprudence sur ce point n'est pas à exclure, compte tenu du caractère inédit et de la gravité de la crise sanitaire;
- A supposer que l'on soit en présence de travaux "hors marché" ou "hors forfait" (ce qui est loin d'être évident, v. supra), le droit à rémunération de tels travaux ou surcoûts supposera-t-il de rapporter la preuve d’un accord exprès ou tacite du maître d’ouvrage ? La Cour de cassaton maintiendra-t-elle sa jurisprudence la plus récente en la matière (Cass civ 3, 2 juin 2016, n°15-16.673) ou reviendra-t-elle, au contraire, à une jurisprudence plus favorable aux entrepreneurs (Cass civ 3, 30 avr. 1969, Bull civ III n°338 ; Cass civ 3, 27 mars 2007, n°06-12566) ?
A défaut de pouvoir renégocier le prix du marché, l'entrepreneur pourra-t-il alors invoquer la force majeure pour échapper à ses obligations ? (v. III ci-dessous).
III. La force majeure
12.- La force majeure n’est pas un mode de révision du contrat : lorsqu’elle est caractérisée, elle permet seulement de suspendre temporairement les effets du contrat, voire dans certains cas extrêmes d’y mettre fin (v. infra).
13.- Conformément à l’article 1218 du Code civil, constitue un cas de force majeure l’événement qui empêche l’exécution par une partie de ses obligations et qui :
- ne provient pas de son propre fait (critère de l’extériorité) ;
- ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat (critère de l’imprévisibilité) ;
- produit des effets qui ne peuvent être évités par des mesures appropriées (critère de l’irrésistibilité).
Les juges disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier au cas par cas si ces trois critères cumulatifs sont réunis.
14.- Concernant la première condition, il ne fait pas de doute que l’épidémie de Covid-19 constitue un événement extérieur aux parties dès lors qu’elles n’en sont pas à l’origine.
15.- En ce qui concerne le second critère, à savoir l’imprévisibilité, tout dépendra de la date à laquelle le marché a été conclu. Si, à cette date, l’ampleur et les conséquences de l’épidémie de Covid-19 pouvaient être raisonnablement prévues, ce critère ne saurait être considéré comme rempli.
Ici encore, il est clair que pour les marchés de travaux conclus après l’entrée en vigueur des diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 édictées par l’arrêté du 14 mars 2020, modifié le 15 mars 2020, puis par les décrets des 16 et 23 mars 2020, la force majeure ne pourra pas être invoquée : à ce moment-là, un certain nombre de mesures barrières venaient d’être imposées par la réglementation et la gravité de l’épidémie de Covid-19 en France était incontestablement certaine.
Il a d’ailleurs déjà été jugé, à propos de l’épidémie de grippe H1N1, que cet événement ne constituait pas un cas de force majeure, dans la mesure où il avait été largement annoncé et prévu (CA Besançon, 8 janv. 2014, RG n°12/02291).
Mais quid des marchés de travaux conclus à une époque où le déferlement de l’épidémie de Covid-19 en France n’était pas encore prévisible et où la réglementation n’imposait pas de respecter des mesures barrières ni de restreindre ses déplacements ? La force majeure pourra-t-elle être invoquée ? Le critère de l’imprévisibilité ne fera pas de doute dans un tel cas, mais le débat se cristallisera alors au sujet du troisième critère : celui de l’irrésistibilité.
16.- L’irrésistibilité suppose de démontrer qu’aucune mesure appropriée ne peut être mise en place pour poursuivre le chantier. Elle s’apprécie au cas par cas, pour chaque entreprise, pour chaque chantier : « in concreto ». A l’instar du critère d’imprévisibilité, c’est moins le virus en lui-même que ses conséquences concrètes qui doivent être prises en compte.
Il a par exemple été jugé que l’épidémie de chikungunya ne constituait pas un cas de force majeure dès lors que ses effets sur la santé n’étaient pas, sauf fragilité de santé particulière, insurmontables et qu’il existait un traitement médical permettant de soulager les symptômes (CA Basse-Terre, 17 décembre 2018, RG n°17/00739).
Cette jurisprudence n’est bien évidemment pas applicable à l’épidémie de Covid-19, dont l’ampleur, la gravité et le taux de mortalité apparaissent bien plus élevés et qui a fait l’objet d’une réglementation particulièrement restrictive, imposant notamment le respect des mesures dites « barrières » (distanciation sociale etc…).
Cela est confirmé par un arrêt récent de la Cour d’appel de Colmar, qui a considéré que le virus Covid-19 constituait un événement non seulement extérieur et imprévisible, mais surtout irrésistible (CA Colmar, 12 mars 2020, n°20/01098).
Dans cette affaire, il était demandé à la Cour d’appel de Colmar de se prononcer sur le point de savoir si l’absence d’un demandeur d’asile à l’audience était justifiée ou non par un cas de force majeure. Pour répondre positivement à cette question, la Cour d’appel de Colmar a relevé que le demandeur d’asile ne pouvait pas se rendre à l’audience dès lors qu’il avait été en contact avec des personnes contaminées par le virus Covid-19, qu’il n’était pas possible de s’assurer de l’absence de risque de contagion et de disposer d’une escorte autorisée à le conduire à l’audience.
Si cet arrêt a été rendu dans le contexte particulier de l’escorte d’un demandeur d’asile à une audience, le risque de contagion et l’impossibilité de mettre en œuvre des mesures propres à y faire obstacle constituent des critères susceptibles de servir à caractériser l’existence d’un cas de force majeure en matière de marchés privés de travaux.
17.- L’épidémie de Covid-19 impose le respect de « mesures barrières », ainsi que l’article 2 du décret n°2020-293 du 23 mars 2020 le dispose expressément : « Afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d'hygiène et de distanciation sociale, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance. »
Or, le guide de l’OPP-BTP définit précisément les mesures d’hygiène et de sécurité à mettre en œuvre sur les chantiers afin d’éviter la propagation de l’épidémie de Covid-19.
Mais à supposer que les mesures propres à empêcher la propagation de l’épidémie de Covid-19 (telles que par exemple le port du masque lorsque les individus n’ont pas d’autre choix que d’être à moins d’un mètre de distance en cas de coactivité) ne puissent pas être mises en œuvre sur le chantier, en raison par exemple de pénurie d’équipements de protection individuels, ne devrait-on pas considérer que cette situation constitue un événement irrésistible caractérisant un cas de force majeure justifiant la suspension du chantier ?
A cet égard, il doit être souligné que la loi impose aux entreprises d’assurer la sécurité de leurs salariés (art. 4121-1 du Code du travail). Cette exigence peut en pratique être respectée notamment par la fourniture d’équipements de protection (masques et gants adaptés, gel hydroalcoolique…) et une adaptation des conditions de travail (v. sur ce point le guide conçu par l’OPP-BTP).
Mais les difficultés d’approvisionnement en équipements de protection (masques, gel hydroalcoolique etc..) et les contraintes propres à certains chantiers pourraient aujourd’hui être considérées par certaines entreprises comme rendant impossible la reprise des travaux.
Chaque situation devra néanmoins faire l’objet d’une appréciation au cas par cas (il est bien évident par exemple qu’un artisan entrepreneur, travaillant seul sur un chantier, ne sera pas soumis aux mêmes contraintes de sécurité, en l’absence notamment de coactivité).
18.- Dans certains cas, les parties pourront avoir pris soin de lister dans leur contrat des événements constituant en tant que tels des cas de force majeure ainsi que les conditions de forme et de délai pour les invoquer. A l’inverse, le contrat peut prévoir une liste d’événements que les parties auront pris soin d’exclure de la qualification de force majeure.
Il conviendra alors aux parties de vérifier si les épidémies, pandémies, crises sanitaires ou mesures prises par les autorités publiques dans ce contexte font ou non contractuellement partie des cas de force majeure et, le cas échéant, de respecter les conditions contractuelles pour les invoquer.
19.- Sous réserve que les critères légaux ou contractuels de la force majeure soient réunis, l’impossibilité d’exécuter le marché devrait en principe durer temporairement, c’est-à-dire, jusqu’à ce que des mesures appropriées puissent être mises en œuvre pour poursuivre le chantier.
Conformément à l’article 1218 du Code civil, si l'empêchement est temporaire « l'exécution de l'obligation est suspendue ».
Pour les marchés soumis à la Norme AFNOR NF P03-001 (édition octobre 2017), l’article 10.3.1.2 prévoit expressément que le délai d’exécution des travaux est « prolongé de la durée des empêchements de force majeure ».
20.- L’article 1218 du Code civil contient toutefois une réserve importante : l’exécution de l’obligation est suspendue « à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat ».
Cette réserve n’a pas encore été définie en jurisprudence mais l’on peut raisonnablement considérer qu’elle aurait vocation à s’appliquer dans des cas où la suspension du contrat aurait pour effet d’y porter très substantiellement atteinte jusqu’à, par exemple, le rendre inutile.
21.- Autre point important : le cocontractant défaillant n’est pas libéré s’il a accepté de se charger de l’impossibilité d’exécuter ou s’il a été mis en demeure de s’exécuter avant que survienne l’impossibilité (art. 1351 du Code civil).
22.- En ce qui concerne l’impact de l'urgence sanitaire causée par l'épidémie de Covid-19 sur les pénalités de retard, les clauses résolutoires et les délais de prescription et de forclusion, v. https://www.enjea-avocats.com/blog-article/431/impact-de-l-urgence-sanitaire-caus-e-par-l-pid-mie-de-covid-19-sur-les-p-nalit-s-de-retard-les-clauses-r-solutoires-et-les-d-lais-de-prescription-et-de-forclusion-par-j-r-me-barbet
Jérôme Barbet, Avocat au barreau de Paris, Solicitor (England & Wales), Avocat associé, SCP Enjea Avocats