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Veille

contatContrats11/04/2018

Contrats et marchés publics : quelques actualités du 26 mars au 6 avril

Marchés publics : l’e-Dume en quelques clics. Le 1er avril 2018 entrera en vigueur de l’obligation portant sur le Document unique de marché européen (Dume). A compter de cette date en théorie, tous les acheteurs publics sont tenus d’accepter ce formulaire de candidature simplifiée aux marchés publics dans sa version électronique, dite e-Dume. La solution électronique simplifiée sera disponible dès le 3 avril sur Chorus pro. Source :  LE MONITEUR.FR

Assurance dommages ouvrage : le Conseil d’Etat rappelle les obligations de l’assureur et de l’assuré. CE, 26 mars 2018, n°405109.Le Conseil d’État a rappelé, par un arrêt du 26 mars 2018, certaines règles relatives à l’exécution des contrats d’assurance dommages ouvrage. Et notamment, que le versement de l’indemnité n’est pas conditionné par la réalisation des travaux de reprise. Source : LE MONITEUR.FR


contatContrats01/08/2017

Pas d'obligation de saisir le juge du référé précontractuel "dans un délai raisonnable"

Le 21 juin 2016, le syndicat mixte de transports de la Réunion a publié un avis pour l’attribution du marché de « système de transport intelligent pour la Réunion ». La société Etudes Créations et Informatique (ECI), qui a présenté une offre pour trois lots, a vu sa candidature retenue pour les  lots n°1 et 2. Invitée à remettre une offre avant le 15 novembre 2016, la société candidate y a finalement renoncé, estimant que le règlement de consultation l’empêchait de présenter utilement sa proposition. Elle a alors saisi le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de La Réunion le 8 avril 2017, sollicitant l’annulation de la procédure de passation sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative.

Le juge des référés a rejeté cette demande qu’il a estimé tardive. Selon lui, il résulterait du principe de sécurité juridique l’obligation de former un référé précontractuel « dans un délai raisonnable ». En l’espèce, ce délai a été fixé par la juridiction à trois mois.

Une telle interprétation, si elle peut paraître arbitraire, a été inspirée par l’arrêt « Czabaj » rendu par le Conseil d’Etat le 13 juillet 2016. Dans cette décision, la Haute juridiction administrative avait en effet considéré que le principe de sécurité juridique faisait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle et avait estimé qu’un recours juridictionnel devait être introduit dans un délai raisonnable, qu’elle avait alors fixé à un an[1].

Toutefois, saisi par la société ECI, le Conseil d’Etat a écarté l’application de ces considérations au référé précontractuel. Selon lui, ni les dispositions relatives au référé précontractuel ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n'impliquent que les requérants soient tenus de saisir le juge du référé précontractuel dans un délai déterminé à compter du moment où elles ont connaissance de ces manquements. En effet, contrairement au recours en annulation prévu par l’article R.421-1 du code de justice administrative, en cause dans l’arrêt Czabaj, l’absence de délai pour introduire un référé précontractuel ne conduit pas à ce que ces manquements puissent être contestés « indéfiniment », dès lors que la signature du contrat met fin à la possibilité de saisir ce juge.

Au demeurant, la possibilité ainsi offerte aux personnes intéressées de former un référé précontractuel à tout moment de la procédure, en permettant que ces manquements soient corrigés avant la conclusion du contrat, tend justement « à prévenir l'introduction de recours remettant en cause le contrat lui-même après sa signature et alors qu'il est en cours d'exécution ».

Le Conseil d’Etat annule ainsi l’ordonnance rendue par le juge des référés du Tribunal administratif de La Réunion et y renvoie l’affaire.
CE, 12 juillet 2017, req. n°410832
 
Emma Verdier, Avocat


[1] CE, ass., 13 juillet 2016, publié au recueil Lebon


contatContrats20/07/2017

Contrats publics : nouvelle voie de recours des tiers contre le refus de mettre fin à l'exécution du contrat.

Dans un arrêt du 30 juin 2017 qui sera publié au Recueil, le Conseil d’Etat a ouvert aux tiers la possibilité d’exercer un recours de pleine juridiction tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution d’un contrat public.

Dans les faits, le syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche (SMPAT) a conclu une délégation de service public confiant à une entreprise l’exploitation d’une liaison maritime entre Dieppe et Newhaven. Deux entreprises concurrentes, après avoir implicitement reçu un refus à leur demande de résiliation de contrat, ont contesté cette décision devant le Tribunal administratif de Rouen puis devant la Cour administrative d’appel de Douai. Cette dernière, ayant estimé que le contrat devait s’analyser non en une délégation de service public mais en un marché public conclu aux termes d’une procédure irrégulière, a enjoint au Président du syndicat de résilier le contrat dans un délai de six mois à compter de la notification de son arrêt.

La société délégataire s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat, demandant l’annulation de cet arrêt et le rejet des prétentions de ses concurrentes.

Depuis sa jurisprudence « société LIC » du 24 avril 1964[1], le Conseil d’Etat admettait uniquement la possibilité pour les tiers au contrat de solliciter l’annulation d’un acte d’exécution du contrat par le biais d’un recours pour excès de pouvoir. L’illégalité de l’acte annulé n’avait toutefois que peu d’impact sur le contrat lui-même.

Par son arrêt « Tarn-et-Garone » du 4 avril 2014[2], le juge administratif a accordé aux tiers la possibilité d’agir directement contre le contrat en contestant sa validité devant le juge du plein contentieux, sous réserve du respect de certaines conditions tenant notamment à l’intérêt du requérant et aux moyens soulevés.

Selon les mots du rapporteur public dans l'arrêt commenté, dont les conclusions ont été suivies, la « recomposition des voies de recours ouvertes aux tiers à un contrat administratif à l’encontre de ce dernier » résultant de la jurisprudence Tarn-et-Garonne n’était cependant pas achevée.

C’est dans ces conditions que le Conseil d’Etat a décidé d’ouvrir un nouveau recours aux tiers : « considérant qu’un tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat ». Ce nouveau recours est également ouvert aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département.

Cette nouvelle voie de recours est toutefois strictement encadrée.

Tout d’abord, le tiers doit avoir été « lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine » par la décision de refus de résiliation du contrat en cours d’exécution. Selon le rapporteur public, cette exigence a pour but de garantir l’équilibre entre « la légalité et la stabilité des relations contractuelles, qui ne doivent pas être placées sous la menace permanente d’un recours contentieux ».

Le Conseil d’Etat limite ensuite à trois le nombre de moyens susceptibles d’être soulevés par les tiers requérants :

- la personne publique était tenue de mettre fin à l’exécution du contrat du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours ;

- le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ;

- la poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général, les requérants pouvant à cet égard se prévaloir d’inexécutions contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général.

Insistant sur ce point, le Conseil d’Etat a par ailleurs précisé que les tiers ne peuvent arguer d’aucune autre irrégularité, notamment pas celles tenant aux conditions de forme et de fond de la décision de refus. En tout état de cause, excepté pour le Préfet et les membres des organes délibérants, les moyens soulevés par les tiers devront être en rapport avec l’intérêt qu’ils prétendent lésé.

Par ailleurs, le Conseil d’Etat a pris soin d’adresser aux juridictions le mode d’emploi à suivre en cas de saisine formée dans ces nouvelles conditions : « il appartient au juge du contrat d’apprécier si les moyens soulevés sont de nature à justifier qu’il y fasse droit et d’ordonner après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat, le cas échéant avec un effet différé ».

Dernière précision utile, le nouveau recours ainsi encadré est d’application immédiate.

Appliqué aux faits de l’espèce, le Conseil d’Etat a estimé le recours irrecevable dès lors, selon lui, que la seule qualité de concurrent direct dont se prévalaient les requérantes ne suffisait pas à justifier qu’elles seraient susceptibles d’être lésées dans leurs intérêts de façon directe et certaine par l’exécution du contrat. « Au surplus », le moyen tiré de l’illégalité de la procédure de passation ne pouvait pas être invoqué à l’encontre du refus de mettre fin à l’exécution du contrat et était donc inopérant.

CE, 30 juin 2017, Syndicat mixte de promotion de l’activité transmanche, n° 398445

[1] CE, 24 avril 1964, SA de livraisons industrielles et commerciales, Rec. p. 239

[2] CE, ass., 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne, req. n°358994


contatContrats26/06/2017

Précisions sur les modalités de dématérialisation des procédures de marchés publics et de concessions

Par deux arrêtés du 14 avril 2017, publiés au journal officiel du 27 avril, le ministère de l’Economie a précisé les modalités de mise en œuvre de la dématérialisation de la commande publique.

1. L’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique

Pris sur le fondement des articles 107 du décret relatif aux marchés publics[1], 94 du décret relatif aux marchés publics en matière de sécurité et de défense[2] et 34 du décret relatif aux contrats de concession[3], l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique entre en vigueur le 1er octobre 2018, les acheteurs ayant toutefois la possibilité de s’y soumettre avant cette date.

Conformément à ces dispositions, les acheteurs doivent « publier » ou « rendre accessibles » les « données essentielles » des marchés publics lorsqu’ils entendent répondre à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 euros HT[4], à l'exception des informations dont la divulgation serait contraire à l'ordre public ou aux intérêts en matière de défense ou de sécurité.

L’arrêté précise ainsi les données devant être publiées ainsi que les modalités de leur publication. Sont désormais fixés les formats, normes et nomenclatures sous lesquels les données doivent être publiées.

Parmi ces données essentielles, doivent notamment être mis à disposition le numéro d’identification unique du marché public, sa date de notification, son objet, la procédure de passation utilisée, le montant HT forfaitaire ou estimé maximum en euros, la forme de ce prix ou encore le nom du ou des titulaires du marché public (article 2 de l’arrêté).

Logiquement, les données essentielles des marchés publics de défense ou de sécurité devant être mises à disposition sont quant à elles moins nombreuses (article 3 de l’arrêté).

Concernant les marchés de concession, les exigences sont légèrement différentes à celles des marchés publics. L’arrêté précise ainsi que doivent être mises à disposition la date de début d’exécution du contrat de concession, la valeur globale attribuée en euros ou encore les données relatives à l’exécution du contrat de concession mises à disposition tous les ans (article 4 de l’arrêté).

En tout état de cause, qu’il s’agisse des marchés publics ou des concessions, doivent également être publiées les données relatives aux modifications des marchés, c’est à dire, entre autres, l’objet de la modification, la durée modifiée du marché ou encore le montant HT modifié de la concession.

Les données essentielles relatives à ces modifications doivent être mises à disposition sur le profil acheteur au plus tard deux mois à compter de la date de notification de la modification du marché public ou de la date de signature de la modification du contrat de concession.

L'ensemble des données essentielles sera maintenu sur le profil acheteur pendant au moins cinq ans après la fin de l’exécution du marché public ou du contrat de concession, sauf si cette divulgation devient contraire aux intérêts en matière de défense ou d’ordre public (article 7 de l’arrêté).

Enfin, l’arrêté souligne que ces données doivent être accessibles gratuitement sur le profil d’acheteur, celui-ci devant permettre de visualiser simplement et directement les données de façon intelligible (article 8 de l’arrêté).

Une fiche explicative, mise en ligne par la DAJ, apporte des explications aux acheteurs sur ces mises à disposition.

2. L’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteur

L’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteurs détermine de façon parallèle les fonctionnalités et exigences minimales que doivent revêtir les profils d’acheteurs, c’est à dire les plateformes de dématérialisation des acheteurs, ces derniers étant toutefois libres de proposer des prestations supplémentaires.

Là encore, si l’arrêté doit entrer en vigueur le 1er octobre 2018, les acheteurs peuvent mettre en œuvre ses dispositions à une date antérieure.

Le profil acheteur doit ainsi permettre à l’acheteur, notamment, de publier des avis d’appel à la concurrence et leurs modifications, mettre à disposition les documents de la consultation, réceptionner et conserver les offres ou encore répondre aux questions soumises par les entreprises (article 1-I).

Les opérateurs économiques doivent aussi être en mesure, par exemple, d'effectuer une recherche permettant d’accéder aux avis d’appel à la concurrence aux consultations et aux données essentielles,  de déposer des offres, de solliciter une assistance ou encore de formuler des questions à l’acheteur (article 1-II).

Une fiche explicative a également été publiée par la DAJ pour préciser la mise en œuvre de cet arrêté.


[1] Décret n°2016-360 du 25 mars 2016

[2] Décret n°2016-361 du 25 mars 2016

[3] Décret n°2016-86 du 1er février 2016

[4] art. 11 du décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique

 


contatContrats24/04/2017

Occupation du domaine public : publicité et concurrence pour certaines autorisations

 Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

L’ordonnance du 19 avril modifie le Code général de la propriété des personnes publiques. Elle instaure des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables pour délivrer un titre d’occupation ou d’utilisation du domaine public en vue d’une exploitation économique.

La procédure est simplifiée pour les occupations de courte durée délivrées quotidiennement ou lorsqu’il existe une offre foncière disponible suffisante pour l’exercice de l’activité projetée. (nouvel article L. 2122-1-1 du CG3P).

Le nouvel article L. 2122-1-1 ne s'applique pas :

- « lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection » (nouvel article L. 2122-1-2 du CG3P). »

- lorsque l’urgence le justifie ou que le titre vise à prolonger une autorisation existante.

L’ordonnance prévoit, par ailleurs, la possibilité de délivrer des titres à l’amiable :

- lorsque les obligations susmentionnées sont impossibles à mettre en œuvre ou injustifiées (nouvel article L. 2122-1-3 du CG3P).

- lorsque certains impératifs supposent de s’adresser à un opérateur déterminé du fait des caractéristiques de la dépendance ou de considérations de sécurité liées, par exemple, à des infrastructures critiques.

Est également étendue la possibilité de recourir à un déclassement par anticipation, dans la perspective de cessions de biens du domaine public, à l’ensemble des personnes publiques et des biens du domaine public. (art. 9 Ord.).

Enfin, l’ordonnance donne aussi la possibilité :

- aux personnes publiques « de conclure des promesses de vente portant sur des biens du domaine public, sous condition suspensive de déclassement, (art. 10 Ord.) ;

- aux opérateurs d’obtenir, sous certaines conditions, un titre pour l’occupation ou l’utilisation d’une dépendance du domaine privé d’une personne publique par anticipation à son incorporation dans le domaine public (art. 2 Ord.) ;

- à l’autorité administrative de régulariser des actes de disposition portant sur des biens du domaine public, intervenus en l’absence de déclassement préalable ou après un déclassement imparfait (art. 12 Ord.).

Sources : Le Moniteur.fr - Elnet.fr


contatContrats04/02/2016

Contrats de concession : publication de l'ordonnance et de son décret d'application

L’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 (publiée au JO du 30 janv. 2016) transpose la directive européenne 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession. Elle s’applique à tous les contrats de concession dépassant les seuils européens), qu’il s’agisse de concessions de service, de travaux ou d’aménagement. Son décret d’application (n°2016-86 du 1er février 2016 a été publié au JO du 2 février.

L’entrée en vigueur est prévue pour le 1er avril 2016  pour les contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession envoyé à compter de cette date.

Tout en unifiant les règles régissant les contrats constituant des concessions au sens de la directive et en mettant fin à la dualité des régimes juridiques internes relatifs aux concessions de travaux et aux délégations de service public, l’ordonnance compte préserver les spécificités de certaines concessions  (notamment les délégations de service public).

Dans un titre préliminaire, l’ordonnance, rappelle tout d’abord les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement entre les candidats et de transparence des procédures.

Elle prévoit ensuite que les contrats de concession visés par le texte sont des contrats administratifs et affirme la liberté de choix du mode de gestion par les autorités concédantes pour exécuter des travaux ou gérer des services.

Dans un titre Ier, l’ordonnance précise son champ d’application (définitions, exclusions, contrats mixtes) puis consacre longuement un titre à la passation des contrats de concession.

L’article 26 de l’ordonnance prévoit la possibilité de constituer des groupements d’autorités concédantes ou entre une ou plusieurs autorités concédantes et une ou plusieurs personnes morales de droit privé afin de passer conjointement un ou plusieurs contrats de concession.

Durée des concessions : l’ordonnance annonce qu’elle sera « déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire ». Les conditions de cette détermination sont prévues par le décret qui précise les investissements à prendre en compte (article 6) et le mode de calcul de la valeur de la concession (article 7).

Dans ses dispositions consacrées au contenu des contrats de concession, l’ordonnance énonce différentes règles :

- interdiction de clauses  permettant la prise en charge par le concessionnaire de travaux étrangers à l’objet de la concession,

- nécessité de justification dans les contrats des montants et modes de calcul des redevances et droits d’entrée

- possibilité de prendre en compte des considérations relatives à l’économie, l’innovation, l’environnement, le domaine social ou l’emploi dans les conditions d’exécution du contrat (le décret définit et détaille les spécifications techniques et fonctionnelles).

Le décret détermine le contenu des contrats de concession en listant les documents de la consultation et en précisant les conditions de communication par voie électronique.

Il définit les modalités de mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence énoncées dans l’ordonnance.

Le décret détaille également les modalités relatives à la procédure de passation des contrats de concession (consignation des étapes, modalités de publicité, communications et échanges d’information) et de sélection des candidatures et offres.

Attribution : l’ordonnance (article 47) énonce que le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté « la meilleure offre au regard de l’avantage économique global sur la base de critères objectifs précis. Le décret précise que la hiérarchisation des critères (indiquée dans l’avis de concession) peut être modifiée à titre exceptionnel pour « tenir compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre ».

Le principe de la liberté de négociation est rappelé mais celle-ci est encadrée : il ne sera pas possible de négocier sur l’objet de la concession, les critères d’attribution, les conditions et les caractéristiques minimales figurant dans les documents de la consultation.

Exécution des contrats :

- l’ordonnance prévoit des dispositions relatives à l’information de l’autorité concédante : rapport annuel du concessionnaire et mise à disposition des tiers des données essentielles du contrat (détail à l’article 33 et 34 du décret) ;

- possibilité pour le concessionnaire (ou à la demande de l’autorité concédante) de confier à des tiers une part (au moins égale à 10 % de la valeur globale estimée du contrat) des services ou travaux objet du contrat  (article 35 du décret) ;

- possibilité de modification du contrat en cours d’exécution, sans nouvelle procédure de mise en concurrence : modalités précisées aux articles 36 et 37 du décret.

Dispositions de l’ordonnance relatives à l’occupation domaniale

-Lorsque le contrat de concession emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation de ce domaine pour sa durée.

-Si le contrat le prévoit, le concessionnaire a des droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise, ces droits lui conférant les prérogatives et obligations du propriétaire.

- Le concessionnaire peut, avec l’accord de l’autorité concédante, conclure des baux ou droits d’une durée excédant celle du contrat de concession, qui seront transférés au concédant à l’issue du contrat.

 

 


contatContrats01/02/2016

Contrats publics : ouverture d'une action en responsabilité du sous-traitant au bénéfice du maître d'ouvrage

Par un arrêt du 7 décembre 2015, le Conseil d’Etat a opéré un revirement de jurisprudence en jugeant qu’il était désormais possible pour le maître d’ouvrage de rechercher la responsabilité du sous-traitant sur le terrain quasi-délictuel.

Auparavant, le juge excluait toute recherche de responsabilité du sous-traitant par le maître d’ouvrage (CE, 30 juin 1999, Commune de Voreppe, 163435). Seule l’entreprise principale pouvait voir sa responsabilité engagée. Celle-ci était dès lors comptable des fautes commises par son sous-traitant.

Dorénavant, le sous-traitant de l’un des constructeurs liés par un contrat de louage d’ouvrage au maître d’ouvrage peut voir sa responsabilité quasi-délictuelle engagée dans des conditions définies strictement par la Haute Juridiction.

En l’espèce, à la suite de la réception sans réserve de travaux de réalisation d’un pare-vapeur pour la trémie d’accès d’un toboggan des désordres sont apparus. Le maître d’ouvrage – le Syndicat intercommunal Bihorel Bois-Guillaume au droit duquel est venu la Commune de Bihorel –  a donc recherché la responsabilité des participants à l’opération dont un sous-traitant, la société Lassarat.

La Cour administrative d’appel de Douai, conformément à la jurisprudence applicable jusqu’alors, a rejeté les conclusions dirigées contre le sous-traitant sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle.

Saisi de l’affaire, le Conseil d’Etat admet le principe de la recherche de responsabilité du sous-traitant par le maître d’ouvrage et en définit le régime juridique.

La responsabilité quasi-délictuelle du sous-traitant ne pourra être engagée par le maître d’ouvrage que dans les conditions suivantes :

1. La responsabilité du sous-traitant ne pourra être recherchée qu’à titre subsidiaire

 Ce n’est que « dans le cas où la responsabilité du ou des cocontractants ne pourrait pas être utilement recherchée » que le maître de l’ouvrage pourra actionner en responsabilité quasi-délictuelle le sous-traitant.

2. Le maître d’ouvrage ne pourra invoquer que la violation des règles de l’art ou la méconnaissance de dispositions législatives et règlementaires

Il ressort de cet arrêt que les moyens invocables à l’encontre du sous-traitant seront strictement limités aux violations des règles de l’art ou à la méconnaissance de dispositions législatives et règlementaires. Le maître d’ouvrage ne pourra pas opposer au sous-traitant les fautes résultant de la seule inexécution des obligations contractuelles le liant à l’entreprise principale.

3. La responsabilité du sous-traitant ne pourra être recherchée que pour les désordres de nature décennale apparus après la réception

Les seuls désordres dont la réparation pourra être demandée au sous-traitant sont ceux apparus après la réception de l’ouvrage et qui sont de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination.

Une nouvelle voie de droit strictement balisée est ainsi ouverte au bénéfice du maître d’ouvrage pour obtenir la réparation des conséquences dommageables d’un vice imputable à la conception ou à l’exécution d’un ouvrage.

« 4. Considérant qu'il appartient, en principe, au maître d'ouvrage qui entend obtenir la réparation des conséquences dommageables d'un vice imputable à la conception ou à l'exécution d'un ouvrage de diriger son action contre le ou les constructeurs avec lesquels il a conclu un contrat de louage d'ouvrage ; qu'il lui est toutefois loisible, dans le cas où la responsabilité du ou des cocontractants ne pourrait pas être utilement recherchée, de mettre en cause, sur le terrain quasi-délictuel, la responsabilité des participants à une opération de construction avec lesquels il n'a pas conclu de contrat de louage d'ouvrage, mais qui sont intervenus sur le fondement d'un contrat conclu avec l'un des constructeurs ; que s'il peut, à ce titre, invoquer, notamment, la violation des règles de l'art ou la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires, il ne saurait, toutefois, se prévaloir de fautes résultant de la seule inexécution, par les personnes intéressées, de leurs propres obligations contractuelles ; qu'en outre, alors même qu'il entend se placer sur le terrain quasi délictuel, le maître d'ouvrage ne saurait rechercher la responsabilité de participants à l'opération de construction pour des désordres apparus après la réception de l'ouvrage et qui ne sont pas de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination ; »

CE, 7 décembre 2015, Commune de Bihorel, 380419

Par Adeyinka BELLOW, Avocat

 


contatContrats14/12/2015

Marchés publics : nouveaux seuils de procédures formalisées

De nouveaux seuils de procédures formalisées seront applicables à compter du 1er janvier 2016 :

 Les seuils passeront ainsi :

 

- de 134 000 € à 135 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services de l'État ;

- de 207 000 € à 209 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales ;

- de 414 000 € à 418 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et ceux passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;

- de 5 186 000 € à 5 225 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concessions.

 

Un décret actant en droit interne ces nouveaux seuils sera publié avant la fin de l'année.


contatContrats06/11/2015

Projet de décret marchés publics

Le projet de décret d'application de l'ordonnance "marchés publics" du 23 juillet 2015 a été mis en ligne sur le site du Ministère de l'économie et des finances. Il est soumis à consultation du public jusqu'au 4 décembre 2015, des observations peuvent être formulées selon les modalités indiquées.


contatContrats17/09/2015

Marchés publics : relèvement du seuil de dispense de procédure de 15 000 à 25 000 euros au 1er octobre 2015 !

Le Ministre de l’économie a présenté en Conseil des ministres du 16 septembre 2015 une communication relative au relèvement du seuil de formalités dans les marchés publics. 

Ce seuil devrait passer : 

-       de 15 000 à 25 000 euros HT pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 28 du CMP) ;

-       de 20 000 à 25 000 euros HT pour les entités adjudicatrices (art. 146 du CMP). 

En conséquence, en-dessous de 25 000 euros, les acheteurs publics seront dispensés des formalités de publicité et de mise en concurrence. Le compte rendu du Conseil des ministres indique ainsi : « en deçà de ce seuil : pas de publication obligatoire, pas de règle formelle à respecter pour la mise en œuvre des commandes et les réponses aux commandes, pas de mise en concurrence formelle obligatoire, pas de délai obligatoire à respecter »[1].

Il convient de préciser que bien que dispensés de formalités les acheteurs publics devront assurer le respect des principes fondamentaux de la commande de la publique en-dessous de ce seuil de 25 000 euros. « Ils devront toujours veiller à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec le même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles »[2].

Cette communication intervient à l’issue de la consultation ouverte sur le projet de décret modifiant certains seuils du code des marchés publics qui a recueilli 74% d’avis favorables.

 Les objectifs poursuivis dans le cadre du relèvement du seuil de dispense de formalités sont[3] :

-       la simplification de l’accès à la commande publique pour les TPE et les PME ;

-       le gain de temps pour les acheteurs publics ;

-       le gain financier entraîné par l’allègement des charges relatives à la publicité préalable.

Le relèvement du seuil de dispense de formalités devrait être effectif le 1er octobre 2015.  

 Adeyinka BELLOW, Avocat



[2] Idem

[3] Synthèse de la consultation ouverte sur le projet de décret modifiant certains seuils du code des marchés publics (http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/actualites/synthese-consultation-seuil.pdf


contatContrats24/07/2015

Refonte du Code des marchés publics par l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015

L'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est parue au journal officlel du 24 juillet. Cette ordonnance, prise sur le fondement de l'article 42 de la loi n°2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions du droit et des procédures administratives, poursuit la transposition des directives marchés publics du 26 février 2014.

Elle permet la mise en oeuvre d'une simplification et, parallèlement d'une rationalisation de l'architecture du droit interne des marchés publics. 

Cette ordonnance met fin au traitement différencié des marchés relevant du code des marchés publics et de ceux relevant de l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

La date d'entrée en vigueur sera fixée par voie réglementaire au plus tard le 1er avril 2016 et elle s'appliquera aux marchés publics et contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2016.

Analyse détaillée à venir

 

 


contatContrats13/07/2015

Contrats publics : expérimentation des contrats de revitalisation artisanale et commerciale, les procédures d'attribution précisées par le décret n°2015-815 du 3 juillet 2015

La loi n°2014-626 relative à l’artisanat, au commerce, et aux très petites entreprises (ACTPE) du 18 juin 2014 a ouvert l’expérimentation des contrats de revitalisation artisanale et commerciale.

Ces contrats de revitalisation artisanale et commerciale constituent un outil visant à « favoriser la diversité, le développement et la modernisation des activités » dans des périmètres caractérisés :

- soit par une disparition progressive des activités commerciales ;

- soit par un développement de la mono-activité au détriment des commerces et des services de proximité;

- soit par une dégradation de l’offre commerciale.

Ces contrats de revitalisation artisanale et commerciale ont également pour objet de « contribuer à la sauvegarde et à la protection du commerce de proximité ».

Ce nouvel outil qui s’apparente aux concessions d’aménagement est offert à l’Etat, aux collectivités territoriales ainsi qu’à leurs établissements publics.

Ces acteurs pourront par le biais du contrat de revitalisation artisanale et commerciale fixer à des opérateurs « des objectifs et des priorités en termes de diversification, de développement et de réhabilitation de l’offre commerciale, ainsi qu’un calendrier de réalisation des ces objectifs ».

Au travers de ces contrats, l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que leurs établissements publics pourront « charger l’opérateur du contrat de revitalisation artisanale et commerciale d’acquérir des biens nécessaires à la mise en œuvre du contrat, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation ou de préemption ».

L’opérateur a la possibilité de vendre, louer, ou concéder les biens immobiliers situés à l’intérieur du périmètre de son intervention. Le cas échéant, il « assure la maîtrise d’ouvrage des travaux nécessaires à l’exécution du contrat ainsi que les études et les missions concourant à son exécution ».

L’article 19 de la loi ACTPE dispose que les contrats de revitalisation artisanale et commerciale doivent contenir notamment :

 - l’objet du contrat, sa durée, et les conditions dans lesquelles il peut éventuellement être prorogé ou modifié ;

- le périmètre géographique d’intervention de l’opérateur ;

- les conditions de rachat, de résiliation ou de déchéance par la collectivité territoriale ou le groupement ainsi que, éventuellement, les conditions et les modalités d’indemnisation de l’opérateur ;

- les conditions financières de réalisation de l’opération.

Le contrat de revitalisation artisanale et commerciale présente l’originalité d’associer pour son élaboration la Chambre de commerce et d’industrie territoriale, la Chambre des métiers de l’artisanat correspondant au périmètre de l’opération, ainsi que le Président l’ Etablissement de coopération intercommunale ou du Syndicat mixte en charge de l’élaboration du Schéma de cohérence territoriale (SCOT). 

L’attribution des contrats de revitalisation artisanale et commerciale doit faire l’objet d’une procédure de mise en concurrence. Les procédures de mise en concurrence devant être mises en œuvre sont définies dans le décret n°2015-815 du 3 juillet 2015.

Trois procédures sont instituées par le décret du 3 juillet 2015 selon les caractéristiques du montage retenu 

- une procédure applicable aux contrats de revitalisation artisanale et commerciale soumis au droit européen des concessions (articles 2 à 9 du décret n°2015-815 du 3 juillet 2015) ;

Cette procédure concerne les montages dans lesquels l’opérateur du contrat assume une part significative du risque économique de l’opération et lorsque le montant total des produits de l’opération est ≥ à 5.186.000 euros HT.   

- une procédure applicable aux contrats de revitalisation artisanale et commerciale soumis au droit européen des marchés publics (articles 10 à 16 du décret n°2015-815 du 3 juillet 2015) ;

Cette procédure concerne les montages dans lesquels l’opérateur du contrat n’assume pas une part significative du risque économique de l’opération et lorsque le montant total des produits de l’opération est ≥ à 134.000 euros HT pour l’Etat et ses établissements publics ou ≥ 207.000 euros HT pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

 - une procédure applicable aux autres contrats de revitalisation artisanale et commerciale (articles 17 à 19 du décret n°2015-815 du 3 juillet 2015).

Cette procédure concerne les contrats pour lesquels le montant total des produits de l’opération de revitalisation artisanale et commerciale est inférieur aux seuils mentionnés précédemment.

Pour ces contrats, la personne publique contractante met en œuvre une publicité et une procédure adaptée dont les modalités sont définies en fonction de la nature et des caractéristiques de l’opération envisagée.

L’expérimentation des contrats de revitalisation artisanale et commerciale est prévue pour une durée de 5 ans à compter de la promulgation de la loi ACTPE du 18 juin 2014.

Décret n°2015-815 du 3 juillet 2015

Article 19 de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014

Par Adeyinka BELLOW, Avocat


contatContrats25/03/2015

Droit des contrats : avant-projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime de la preuve et des obligations. Par Jérôme Barbet

Le Ministère de la Justice a lancé une consultation publique sur un avant-projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime et de la preuve des obligations jusqu'au 30 avril 2015.

L'objectif de cette réforme est de consacrer dans le Code civil adopté en 1804, des solutions dégagées par la jurisprudence depuis longue date, mais également de proposer des règles nouvelles, destinées notamment à protéger la partie la plus vulnérable au contrat.

Parmi les nouveautés, le projet introduit la notion de vice du consentement lié à la violence économique, ainsi que celle d'imprévision, permettant de renégocier le contrat en cas de circonstances imprévisibles.

En ce qui concerne l'imprévision, l'avant-projet de réforme du Code civil prévoit que lorsqu'un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent demander d'un commun accord au juge de procéder à l'adaptation du contrat. A défaut, une partie peut demander au juge d'y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.

Le projet de réforme prévoit également qu'une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée. Le projet de loi étend ici au droit commun des obligations, un concept d'abord adopté en matière de droit de la consommation puis repris par le législateur en 2008 pour les relations commerciales.

Le projet contient aussi une réforme du droit de la preuve afin de prendre en compte, notamment, les moyens de communication électronique.

Le gouvernement entend faire adopter cette réforme dans un délai d'un an.


contatContrats27/02/2015

Domaine public : constitution de fonds de commerce sur le domaine public et modalités d'application dans le temps de la loi Pinel du 18 juin 2014

Dans un arrêt en date du 24 novembre 2014, le Conseil d’Etat rappelle les conséquences du principe de l’interdiction de conclusion de baux commerciaux sur le domaine public. En outre, la Haute Juridiction vient préciser les modalités d’application dans le temps de la loi Pinel du 18 juin 2014 qui ouvre la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public. 

Le Conseil d’Etat énonce que commet une faute de nature à engager sa responsabilité l’autorité gestionnaire du domaine public qui conclut un bail commercial pour l’exploitation d’un bien sur le domaine public ou qui laisse croire à l’exploitant de ce bien qu’il bénéficie des garanties prévues par la législation sur les baux commerciaux.

En effet, l’incompatibilité entre le caractère précaire et personnel des titres d’occupation domaniale compatible et les droits dont bénéficie le titulaire d’un bail commercial s’oppose à toute conclusion de baux commerciaux sur le domaine public.

Une telle faute ouvre droit à indemnisation au profit l’exploitant du bien. Celui-ci peut être indemnisé : 

- de l’ensemble des dépenses dont il justifie qu’elles n’ont été exposées que dans la perspective d’une exploitation dans le cadre d’un bail commercial ;

- ainsi que, des préjudices commerciaux et financiers résultant directement de la faute du gestionnaire du domaine public.

Par ailleurs, dans l’hypothèse où « l’autorité gestionnaire du domaine public met fin avant son terme au bail commercial illégalement conclu en l’absence de toute faute de l’exploitant, celui-ci doit être regardé, pour l’indemnisation des préjudices qu’il invoque, comme ayant été titulaire d’un contrat portant autorisation d’occupation du domaine public pour la durée du bail conclu ».

Dans son quatrième considérant, le Conseil d’Etat précise les modalités d’application dans le temps des dispositions de la loi Pinel du 18 juin 2014 ouvrant la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public.

En effet, la loi Pinel du 18 juin 2014 a introduit dans le Code général de la propriété des personnes publiques un article L. 2124-32-1 aux termes duquel « Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».

Le Conseil d’Etat indique que ces dispositions ne sont applicables qu’aux fonds de commerce dont les exploitants occupent le domaine public en vertu de titres délivrés à compter de la date d’entrée en vigueur de la loi Pinel.

En conséquence, « l’occupant en vertu d’un titre délivré avant cette date, qui n’a jamais été légalement propriétaire d’un fonds de commerce, ne peut prétendre à l’indemnisation de la perte d’un tel fonds ».

CE, 24 novembre 2014, 352402.

 Par Adeyinka BELLOW, Avocat.

 


contatContrats02/02/2015

Marchés publics : indemnisation du candidat irrégulièrement évincé -Profit soumis à l'impôt sur les sociétés (IS)

Le candidat irrégulièrement évincé de la procédure d’attribution d’un marché public peut obtenir la réparation de son préjudice devant le juge administratif.

Afin de déterminer quelle sera l’étendue de l’indemnisation qui sera accordée à l’entreprise qui aura vu son offre irrégulièrement rejetée, le juge va effectuer un raisonnement en plusieurs temps (CE, 18 juin 2003, ETPO Guadeloupe, 249630) : 

1.Le candidat avait-il une chance d’emporter le marché ?

Le juge administratif va d’abord rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait une chance de remporter le marché. Deux solutions sont possibles : 

- Soit le candidat était dépourvu de toute chance de remporter le marché : il n’a alors droit à aucune indemnité 

- Soit le candidat n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le marché : il a alors droit à l’indemnisation des frais engagés pour présenter son offre 

2. Lorsque le candidat avait effectivement une chance de remporter le marché, cette chance était-elle sérieuse ?

Dans l’hypothèse où le candidat a une chance d’emporter le marché, le juge va examiner quel est le degré de chance du candidat :

-   Soit le candidat n’avait pas de chances sérieuses de remporter le marché : son indemnisation est limitée aux frais engagés pour présenter son offre

-  Soit le candidat avait des chances sérieuses de remporter le marché : son indemnisation couvre non seulement les frais exposés pour présenter son offre mais aussi et surtout le manque à gagner qui résulte pour lui de la non-attribution du marché

 Il faut noter que le niveau d’indemnisation dans ce cas sera fonction du « degré de sérieux » des chances de l’entreprise de se voir attribuer le marché. 

 Le manque à gagner est déterminé en fonction du bénéfice net qu’aurait procuré le marché à l’entreprise si elle l’avait remporté.  Il ne doit pas être déterminé en fonction du taux de marge brute constaté dans l’activité de l’entreprise (CE, 8 février 2010, Commune de la Rochelle c/ Société Goppion, 314075).

Dans un arrêt du 19 janvier 2015, le Conseil d’Etat apporte des précisions quant au calcul du bénéfice net.

La Haute Juridiction précise d’abord la nature de l’indemnité due au titre du manque à gagner.

Elle indique que le manque à gagner déterminé en fonction du bénéfice net « ne constitue pas la contrepartie de la perte d’un élément d’actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales ». A ce titre, l’indemnisation doit être regardée comme un profit de l’exercice au cours duquel elle est allouée et donc soumise à l’impôt sur les sociétés.

Par conséquent, pour évaluer le manque à gagner d’une entreprise irrégulièrement évincée, il n’y a pas lieu de déduire l’impôt sur les sociétés (IS) de son résultat d’exploitation.

« 2. Considérant que l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter a droit à être indemnisée de son manque à gagner ; que ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise ; que l'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés ;

3. Considérant qu'il suit de là qu'en jugeant qu'il convenait d'évaluer le manque à gagner de la société Spie Est à partir de son résultat d'exploitation, après déduction de l'impôt sur les sociétés, la cour administrative d'appel de Nancy a entaché son arrêt d'erreur de droit ; qu'ainsi, la société Spie Est est fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a réformé le jugement du tribunal administratif de Strasbourg ; »

 CE, 19 janvier 2015, OPH de Thionville, 384653

 Par Adeyinka BELLOW, Avocat 


contatContrats22/01/2015

Les contrats administratifs dans la loi de programmation de finances pour les années 2014-2019 : restriction pour les établissements publics nationaux et les établissements publics hospitaliers ; nouvelle obligation pour les collectivités

Les établissements publics nationaux ainsi que les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale ne peuvent plus conclure les contrats suivants :

-   contrats de partenariats

-   les autorisations d’occupation temporaire du domaine public

-   les baux emphytéotiques administratifs

-   les baux emphytéotiques hospitaliers

-   les contrats de crédit-bail ayant pour objet la réalisation, modification ou rénovation d’ouvrages, équipements ou bien immatériels répondant à un besoin de la collectivité publique et destinés à être mis à sa disposition ou à devenir sa propriété.

 C’est l’État qui, depuis 1er janvier 2015 peut conclure ce type de contrat pour leur compte.

 Par ailleurs, les collectivités territoriales et leurs établissements ont désormais l’obligation, lorsqu’elles concluent un contrat de partenariat avec une personne privée, de solliciter l’avis des services de l’État compétents sur l’évaluation préalable du projet (MAPP Mission d’Appui aux Partenariats Publics Privés). 

Loi n°2014-1653 du 29 décembre 2014, JO 30 déc. (art. 34)


contatContrats12/11/2014

Contrats publics : Admission de la résiliation unilatérale du contrat à l’initiative du cocontractant de l’Administration

Dans un arrêt en date du 8 octobre 2014, le Conseil d’Etat admet que le cocontractant de l’Administration puisse résilier unilatéralement le contrat. Cette faculté est toutefois strictement encadrée. 

En l’espèce, le Musée des civilisations de l’Europe et de la méditerranée (Mucem) et la société Grenke location avaient conclu un contrat par lequel la société Grenke location s’engageait à acheter auprès d’un fournisseur désigné cinq photocopieurs pour les donner ensuite en location au Mucem pour une durée de soixante-trois mois. 

Le Mucem a rapidement manqué à ses engagements contractuels en cessant de régler le montant du loyer prévu par le contrat. 

La société Grenke location a alors pris l’initiative de résilier unilatéralement le contrat en application d’une clause prévue à cet effet. En outre, elle a demandé le versement de l’indemnité de résiliation contractuellement prévue ainsi que la restitution des matériels.

Le Mucem ayant refusé de faire droit aux demandes de la société Grenke location, l’affaire a été portée devant le juge administratif.

En première instance, la société Grenke location a obtenu gain de cause. L’Etat s’est vu condamner à lui payer la somme de 101 042,39 euros majorée des intérêts aux taux légaux. Cette condamnation a été ensuite annulée par la Cour administrative d’appel de Nancy.

La société Grenke location a donc saisi le Conseil d’Etat.

 Dans un premier temps, la Haute Juridiction rappelle l’interdiction de principe de la résiliation unilatérale à l’initiative du cocontractant de l’Administration :

« Considérant que le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l'Administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat ; »

Dans un second temps, la Haute Juridiction consacre l’exception :

Le cocontractant de l’Administration peut, en cas de méconnaissance de ses obligations contractuelles par celle-ci, résilier unilatéralement le contrat.

Cette faculté est enserrée dans un cadre strict.

Ainsi, dans l’hypothèse où l’Administration méconnaît ses obligations contractuelles, son cocontractant pourra désormais résilier le contrat sous les conditions suivantes : 

1. Le contrat ne doit pas avoir pour l’objet l’exécution même d’un service public 

2. La faculté de résiliation unilatérale du contrat au profit du cocontractant de l’Administration doit avoir été prévue expressément par le contrat 

3. Le cocontractant de l’Administration doit avoir, au préalable, mis à même l’Administration de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général 

Lorsque le cocontractant de l’Administration se voit opposer un motif d’intérêt général – qui pourra notamment être tiré des exigences du service public – il devra poursuivre l’exécution du contrat.

Le cocontractant qui manque à cette obligation de « mise en demeure préalable » s’expose à la résiliation à ses torts exclusifs du contrat.

«  […] qu'il est toutefois loisible aux parties de prévoir dans un contrat qui n'a pas pour objet l'exécution même du service public les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles ; que, cependant, le cocontractant ne peut procéder à la résiliation sans avoir mis à même, au préalable, la personne publique de s'opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d'intérêt général, tiré notamment des exigences du service public ; que lorsqu'un motif d'intérêt général lui est opposé, le cocontractant doit poursuivre l'exécution du contrat ; qu'un manquement de sa part à cette obligation est de nature à entraîner la résiliation du contrat à ses torts exclusifs ; qu'il est toutefois loisible au cocontractant de contester devant le juge le motif d'intérêt général qui lui est opposé afin d'obtenir la résiliation du contrat ; […] ; »

 CE, 8 octobre 2014, 370644.   

 Par Adeyinka BELLOW, Avocat. 


contatContrats29/09/2014

Contrats publics : Le « choc de simplification » dans les marchés publics – Décret n°2014-1097 du 26 septembre 2014

Par un décret n°2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics, le Gouvernement a transposé de façon accélérée les mesures de simplification favorables aux PME issues des nouvelles directives européennes « marchés publics » (directives n°2014/24/UE et n°2004/25/UE du 26 février 2014).

Ces mesures de simplification ont pour objet de :

-  faciliter l’accès des PME aux marchés par le plafonnement des exigences des acheteurs publics en termes de capacité financière des candidats ;

-  alléger les dossiers de candidatures des entreprises ;

-   créer un nouveau type de marché public : les partenariats d’innovation. 

1°) Le plafonnement du chiffre d’affaire annuel exigible

Dans le cadre de l’appréciation des capacités financières du candidat, lorsque les acheteurs publics exigent un niveau minimal pour le chiffre d’affaire annuel, ce niveau minimal ne pourra être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot (sauf justifications liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution).

Cette mesure vise à favoriser l’accès des TPE-PME, notamment de création récente, aux marchés publics.

2°) L’allègement du dossier de candidature 

Le décret prévoit deux mesures en faveur de l’allègement des dossiers de candidature :

-   les candidats ne seront plus tenus de fournir les documents et renseignements que le pouvoir adjudicateur peut obtenir en ligne ; 

-    le pouvoir adjudicateur peut dispenser les candidats de la remise de documents ou renseignements déjà fournis dans le cadre d’une précédente consultation. 

3°) Le partenariat d’innovation

 La création du partenariat d’innovation a pour objectif « de faciliter la passation de marchés publics à visée innovante et d’aider les acheteurs publics à faire une meilleure utilisation stratégique de leurs marchés pour stimuler l’innovation »[1].

 Il s’agit de « mettre en place un partenariat structuré de long terme couvrant à la fois la R&D et l’achat des produits, services ou travaux innovants sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle mise en concurrence »[2]

Ces dispositions ont été intégrées dans le code des marchés publics et dans les décrets d’application de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Elles entrent en vigueur le 1er octobre 2014.

Décret n°2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics.

Fiche « Décret portant mesures de simplification applicables aux marchés publics ».

 

 

 



[1] Fiche explicative DAJ

[2] Idem


contatContrats25/06/2014

Marchés de maîtrise d'oeuvre : Manquements dans la mission de direction et de surveillance

Dans cet arrêt du 22 mai 2014, la Cour administrative d’appel de Bordeaux énonce que le maître d’œuvre est tenu d’assurer le suivi du chantier ainsi que la surveillance des travaux effectués par l’entreprise titulaire du marché de travaux et cela, même dans l’hypothèse où le maître d’ouvrage aurait imposé le choix d’un nouveau matériau.

 Etait en cause dans cette affaire le marché de maîtrise d’œuvre pour la mise en conformité de la piscine municipale de la commune de La Couronne. A la réception des travaux, des réserves ont été émises par le maître d’ouvrage concernant des fissurations affectant l’ensemble des plages de béton de la piscine.

 Le cahier des clauses techniques élaboré par le maître d’œuvre prévoyait pour la réalisation des plages de la piscine municipale une finition en béton armé désactivé. Toutefois, un avenant au marché de travaux est venu remplacer le béton armé désactivé par un béton blanc armé bouchardé.

 Une planche d’essai en béton bouchardé a été réalisée. Cependant, pour la pose du béton, c’est un autre type de béton bouchardé qui a été utilisé, l’entreprise n’étant pas qualifiée pour poser le type de béton ayant servi pour la planche d’essai.

Les juges retiennent ici que le maître d’œuvre était tenu « d’assurer le suivi du chantier ainsi qu’une surveillance des travaux effectués par l’entreprise BTPS Atlantique et ce, nonobstant la circonstance que le maître d’ouvrage aurait imposé le choix d’un nouveau matériau ».

La Cour administrative d’appel de Bordeaux ajoute « qu’une surveillance attentive était d’autant plus nécessaire que la formulation du béton utilisé pour la réalisation des plages de béton n’était pas identique à celle ayant servi à réaliser la planche d’essai ».

En conséquence, les juges considèrent que le maître d’œuvre a « manqué à sa mission de direction et de surveillance des travaux en ne vérifiant pas les conditions de pose du béton décoratif par la société BTPS Atlantique »

 CAA Bordeaux, 22 mai 2014, Commune de La Couronne, 12BX00302

 

 


contatContrats25/06/2014

Marchés publics : Seuls les renseignements et les documents listés dans l’arrêté du 28 août 2006 peuvent être exigés des candidats au stade de la sélection des candidatures.

Par un arrêt du 11 avril 2014, le Conseil d’Etat rappelle que pour la sélection des candidatures, seuls les renseignements et documents prévus par l’arrêté du 28 août 2006 peuvent être exigés des candidats.

En l’espèce, était en cause un appel d’offres restreint lancé par le Ministère de la Défense en vue de l’attribution d’un marché de conception, construction, aménagement, et entretien et maintenance d’un « cercle mess » à l’école nationale des sous-officiers d’active de Saint-Maixent-l’Ecole.

Le Ministère de la Défense avait exigé, pour procéder à la sélection des candidatures, la production d’une note présentant la composition de l’équipe dédiée au projet ainsi que l’organisation mise en place pendant les différentes phases d’exécution du marché, avec la définition des rôles et responsabilités des membres de ces équipes et leur méthodologie de travail.

Le Conseil d’Etat retient que tels « renseignements et documents ne sont pas au nombre de ceux qui sont limitativement prévus par l’arrêté du 28 août 2006 ».

Ces manquements étant de nature à léser le requérant, la Haute Juridiction considère que celui-ci est fondé à demander l’annulation de la procédure de passation du marché dans son intégralité.

CE, 11 avril 2014, Ministère de la Défense c/ Société Legrand Bâtisseurs, 375245

 


contatContrats30/05/2014

Recours Tropic II : Refonte des règles encadrant le recours des tiers contre les contrats administratifs

Par un arrêt du 4 avril 2014, le Conseil d’Etat, dans sa formation la plus solennelle, est venu opérer une refonte des règles encadrant la contestation de la validité des contrats administratifs par les tiers.

La voie du recours en contestation de validité des contrats administratifs est désormais ouverte à tous les tiers.

Le Conseil d’Etat énonce que « tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ».

 La Haute Juridiction élargit ainsi le précédent recours Tropic – réservé aux seuls candidats évincés - à l’ensemble des tiers. Cependant, s’il est ouvert plus largement que le recours Tropic, ce nouveau recours dit Tropic II, est aussi plus encadré.

 Seuls les tiers justifiant d’un intérêt lésé de façon suffisamment directe et certaine seront recevables. Par ailleurs, ces tiers ne seront fondés à invoquer « que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ».

 Le Conseil d’Etat ferme la voie historique du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables (choix du cocontractant, délibération autorisant la conclusion du contrat, décision de signer), offerte auparavant aux tiers pour agir indirectement contre le contrat. Exception faite du Préfet qui sera toujours recevable à contester la légalité de ces actes détachables devant le juge de l’excès de pouvoir jusqu’à la conclusion du contrat. 

 Le recours Tropic II est enserré dans un délai de 2 mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées. De telles mesures pourront notamment consister en la publication d’un « avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation ».

 Saisi de ce nouveau recours, le juge du contrat, dans un premier temps, vérifie que l’auteur du recours « se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer ».

Ensuite, eu égard à l’importance et aux conséquences des vices qui entacheraient la validité du contrat, le juge du contrat a la possibilité de prendre les mesures suivantes :

 -  décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible ;

-   inviter les parties à régulariser le contrat dans le délai qu’il fixe.

 Au cas où les irrégularités en cause ne pourraient faire l’objet d’une mesure de régularisation, le juge du contrat, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général,  devra prononcer, le cas échéant avec effet différé :  

 - soit, la résiliation du contrat ;

-  soit, l’annulation totale ou partielle du contrat, dans l’hypothèse où celui-ci aurait un contenu illicite, ou se trouverait affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge devrait relever d’office.

 En outre, dans le cadre de ce recours Tropic II, les tiers pourront présenter des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte aux droits lésés.

 Le recours en contestation de validité du contrat des tiers peut être assorti d’un référé-suspension.

Notons que le Conseil d’Etat distingue les tiers particuliers qui relèveront d’un régime spécifique. Il s’agit des membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concernées ainsi que du représentant de l’Etat dans le département.

 Ceux-ci pourront invoquer tout moyen à l’appui de leur recours en contestation de la validité du contrat.

 Le recours Tropic II ne pourra être exercé qu’à l’encontre des contrats signés à compter du 4avril 2014.

 CE, ass., 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, 358994


contatContrats31/03/2014

Marchés publics : Une offre incomplète est une offre irrégulière !

Par un arrêt du 12 mars 2014, le Conseil d’Etat rappelle qu’une offre incomplète est une offre irrégulière, en application de l’article 35 du code des marchés publics. 

En l’espèce, la commune de Saint-Denis a lancé une procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un marché à bons de commande ayant pour objet la fourniture et la pose de modules sur différents sites.

La société Jipé Réunion s’était dispensée de remplir l’une des rubriques du bordereau de prix unitaires considérant celle-ci comme sans objet. 

Le Conseil d’Etat réfute l’analyse de la société Jipé Réunion et retient en conséquence que son offre devait être regardée comme incomplète et donc irrégulière.

« 6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Jipé Réunion, en méconnaissance du règlement de la consultation, s'est abstenue de remplir plusieurs rubriques figurant dans le " bordereau des prix unitaires " ; qu'il résulte notamment tant du cahier des clauses techniques particulières que de la réponse apportée aux interrogations de la société Jipé Réunion dans un message électronique du 26 juin 2013, que les modules, objets du marché, bien que ne devant pas être regardés comme des bâtiments recevant du public, soumis à ce titre aux prescriptions de l'article L. 111-7 du code de la construction et de l'habitation, devaient toutefois être accessibles, le cas échéant, à une personne dont la mobilité serait réduite et prévoir à ce titre les aménagements adaptés et la possibilité d'installer une rampe d'accès ; qu'ainsi la société Jipé Réunion n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que la rubrique du bordereau de prix unitaires intitulée " rampe d'accès Personnes à mobilité réduite " était nécessairement " sans objet " et qu'elle pouvait en conséquence se dispenser de la renseigner sans que son offre puisse être regardée comme incomplète et donc irrecevable ; »

CE, 12 mars 2014, Commune de Saint-Denis, 373718


contatContrats31/03/2014

Marchés publics : modification du CCAG Travaux - Arrêté du 3 mars 2014

Un arrêté du 3 mars 2014, qui entrera en vigueur le 1er avril 2014 , est venu modifier le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux. 

Cette modification a pour objet de réduire et de mieux encadrer les délais contractuels de production du décompte général définitif et, en conséquence de réduire les délais de paiement des marchés publics de travaux.

Désormais, le titulaire du marché dispose d’un délai de 30 jours (contre 45 jours précédemment) pour transmettre son projet de décompte final, simultanément au maître d’œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux (article 13.3.2).

Le décompte général est notifié au titulaire dans un délai de 30 jours (contre 40 jours précédemment) à compter de la réception par le maître d’œuvre, ou à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur, de la demande de paiement final (article 13.4.2). La computation du délai se faisant à partir de la plus tardive de ces deux dates.

Dans un délai de 30 jours (contre 45 jours précédemment), le titulaire envoie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, le décompte général signé, avec ou sans réserves (article 13.4.3).

Le délai de recours contre le décompte général est réduit : le titulaire dispose d’un délai de 30 jours (contre 45 jours précédemment) pour transmettre son mémoire en réclamation.

Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie sa décision dans un délai de 30 jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation (contre 45 jours précédemment).

Par ailleurs, le nouveau texte prévoit, en cas d’inaction du pouvoir adjudicateur, la possibilité d’établir un décompte général définitif tacite sur la base des demandes formulées par le titulaire du marché (article 13.4.4). 


contatContrats11/03/2014

Marchés publics : Nul besoin d'un avenant pour ouvrir droit à une rémunération supplémentaire du maître d'oeuvre en cas de modification de programme décidée par le maître d'ouvrage

Par un arrêt en date du 10 février 2014, le Conseil d’Etat est venu préciser les conditions d’ouverture du droit à augmentation de sa rémunération du maître d’œuvre en cas de modification de programme ou de prestations décidée par le maître de l’ouvrage.

 En ce qui concerne les missions de maîtrise d’œuvre confiées par les maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé,  l’article 30 du décret n°93-1268 du 29 décembre 1993 prévoit qu’en cas de modification de programme ou de prestations décidées par le maître de l’ouvrage, le contrat de maîtrise d’œuvre fait l’objet d’un avenant qui arrête le programme modifié et le coût prévisionnel des travaux concernés par cette modification, et adapte en conséquence la rémunération du maître d’œuvre et les modalités de son engagement sur le coût prévisionnel.

 Le Conseil d’Etat énonce ici qu’en ces hypothèses, le droit à l’augmentation de sa rémunération pour le maître d’œuvre n’est subordonné ni à l’intervention d’un avenant, ni même, à défaut d’avenant, à celle d’une décision par laquelle le maître d’ouvrage donnerait son accord sur un nouveau montant de rémunération du maître d’oeuvre.

 « 4. Considérant que, dans l'hypothèse où une modification de programme ou de prestations a été décidée par le maître de l'ouvrage, le droit du maître d'oeuvre à l'augmentation de sa rémunération est uniquement subordonné à l'existence de prestations supplémentaires de maîtrise d'oeuvre utiles à l'exécution des modifications décidées par le maître de l'ouvrage ; qu'en revanche, ce droit n'est subordonné, ni à l'intervention de l'avenant qui doit normalement être signé en application des dispositions précitées de l'article 30 du décret du 29 décembre 1993, ni même, à défaut d'avenant, à celle d'une décision par laquelle le maître d'ouvrage donnerait son accord sur un nouveau montant de rémunération du maître d'oeuvre ; »

 CE, 10 février 2014, Pas-de-Calais Habitat, 365828.


contatContrats11/03/2014

Contrats publics : Adoption définitive des nouvelles directives Marchés et Concessions

Le 11 février 2014, les Etats membres de l’Union Européenne ont définitivement adopté trois nouvelles directives en matière de marchés publics et concessions. Ce paquet « Commande publique » devra faire l’objet d’une transposition dans un délai de 2 ans à compter de sa publication au Journal Officiel de l’Union Européenne.

S’inspirant des règles existantes en droit français, ces textes ont notamment pour objectif de faciliter l’accès des PME aux marchés publics par la simplification des dossiers de candidature et la réduction des délais de procédure.

Par ailleurs, ces textes introduisent une nouvelle procédure dite de « partenariat d’innovation ». Cette procédure ouvrira la possibilité pour un acheteur de s’allier à une entreprise pour un projet de recherche et développement et d’acquérir par la suite des produits, des services ou des travaux innovants.

Le Conseil indique dans son communiqué que ces textes « visent à offrir davantage de possibilités d'inclure dans les procédures de passation des marchés public des objectifs sociétaux communs tels que la protection de l'environnement, la responsabilité sociale, l'innovation, la lutte contre le changement climatique, l'emploi, la santé publique et d'autres considérations sociales et environnementales ».